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第168章 草寇与冠军(二十八)

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场合,同样能够得到运用。比如甲某随意殴打他人一

次,情节不恶劣,使用轻微暴力追逐拦截一次,情节不

严重,使用轻微暴力强拿硬要一次,情节不严重,甲某

的第二次和第三次行为可以评价为两次单一的随意

殴打行为,这样随意殴打他人达到三次,自然可以成

立寻衅滋事罪。在挪用公款罪和挪用资金罪中同样

存在类似的情形,在同时存在“非法活动”、“营业活

动”和单纯“归个人使用”情况下,分别单独评价不构

罪时,“非法活动”可以评价为“营业活动”,“营业活

动”可以评价为“归个人使用”,进而综合评价。

( 三) 相关竞合关系罪名的区分

长期以来,区别寻衅滋事罪和其他犯罪一直困扰

着学界和司法实务界,追根溯源,在于学界提出的区分标准法律依据不足,缺乏科学性和可操作性,在学

界归纳出的区分标准中常常使用寻衅滋事罪“一般”

的表述,诸如故意伤害罪、抢劫罪等其他犯罪,“一

般”分别是什么情况,这种标准带来的问题是,特殊

情况下,仍然有成立寻衅滋事罪或者其他罪名的可能

和空间。故而,笔者的建议是立足于刑法规定的犯罪

构成,同时结合补充性辅助地位的观点,对相关犯罪

行为进行定性处罚。申言之,首先要准确把握其它相

关罪名犯罪构成,在某个行为不构成其他有关罪名的

情况下,具有补充性质和堵漏作用的寻衅滋事罪才有

得以适用的可能和机会。当然这是基本原则,允许的

例外就是在一个案件确实符合几个犯罪构成,属于亦

此亦彼的情形,确实、明显需要在三到五年之间判处

刑罚时,可以运用想象竞合犯的原理,选择寻衅滋事

罪,这是例外。适例就是随意殴打致四人以上轻伤,

选择寻衅滋事罪判处四年左右比较合适。这个例外

实质上和颇受诟病的“量刑反制定罪”是有根本性区

别的,

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