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第172章 草寇与冠军(三十二)

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寻衅滋事罪基本犯不会判处罚金,情节加重犯有

可能判处罚金,法院对基本犯的自由刑判决或者对情

节加重犯判处的自由刑和罚金如果预期效果不够理

想,法院可以和公安机关进行对接,由公安机关进行

罚款,无论是出于经济惩戒还是对行为人进行挽救的

目的,在最终量刑时需要对这一情况予以考虑,可以

适当减轻刑罚,减轻寻衅滋事罪的刑罚实际上也是在

限制寻衅滋事罪。在重复处罚的情况下,有三种处理

模式可以视情而定: 先罚后刑,刑中有罚,先刑后罚,

对于寻衅滋事罪而言,同样是适用的。需要指出的

是,在寻衅滋事罪免予刑事处罚的场合,是否都需要

给予行政处罚,应当综合考量行为人主观恶性、社会

危害等案件具体情况。

对某些行为,《治安管理处罚法》规定了罚款和

行政拘留的处罚,而刑法对于基本条款只规定了人身

自由罚,没有规定罚金刑。比如寻衅滋事,《治安管

理处罚法规定》

: “处五日以上十日以下拘留,可以并

处五百元以下罚款; 情节较重的,处十日以上十五日

以下拘留,可以并处一千元以下罚款”。而刑法对于

寻衅滋事罪四种行为类型的刑罚规定是: “处五年以

下有期徒刑、拘役或者管制”。但是司法实践中有可

能出现这样的情况: 因寻衅滋事被行政拘留和罚款,

后又因同一行为被追究刑事责任,虽然行政拘留可以

折抵刑期,但是罚款却无法折抵罚金,因为刑法对寻

衅滋事罪没有规定罚金。法律没有明文规定此种情

况应当如何处理,有观点认为,这属于行政处罚的不

适当,应由公安机关变更行政处罚决定,撤销罚款的

行政处罚,并将罚款退还被处罚人,不然就违反了

“罪刑相适应”的刑法原则。笔者认为这种思路是有

问题的,因为公安机关进行罚款本身一般并没有错误,予以撤销一定程度上就意味着对治安处罚的否

定,同时,罚款虽然无法抵扣罚金,但是完全可以成为

量刑的因素,缴纳罚金就意味着行为人有悔改的态

度,这应该成为酌定量刑的情节。

四、以“去口袋性”为目标分化转化寻衅滋事罪

由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事

罪的理论和实践问题,寻衅滋事罪在司法适用中产生

的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上

的修改和完善。刑法修改是实现社会发展和刑法进

化的纽带,[

37]笔者建议从如下几个方面入手对寻衅

滋事罪进行改造和完善,从而消弭司法混乱情况的根

源。

( 一) 限定寻衅滋事罪的动机

寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难,主张动

机“否定说”的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋

事罪中不应当添加动机的因素和成分,如认为寻衅动

机没有具体意义,说不清道不明,无法考察; 不应当过

分重视主观因素,认定犯罪应当以客观方面为基础,

要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论;

没有寻衅动机,也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法

益; 没有寻衅动机,也可能区分罪与非罪、此罪与彼

罪。[

38]P27

但是,如果没有寻衅动机的制约,和其他罪

名的区别肯定难度加大,自身独立性也大大降低。还

有论者认为,既然一般犯罪并不要求特殊动机或目

的,因此具有补充性质的寻衅滋事罪也不应当要求,

笔者不敢苟同,因为普通罪名并不要求,但是作为补

充罪名,如果不允许添加任何独特的内容,就不可能

成为一个独立的罪名,也就和普通罪名无异。笔者并

不赞同“否定说”,基于历史解释和区分犯罪的双重

考虑,建议将寻衅动机写进刑法条文,具体包括寻求

刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容。[

39]P1135

这不仅有助于制止客观归罪的错误倾向,而且有利于

申明寻衅滋事罪动机和其他很多罪名的不同之处。

因为,寻衅滋事罪要想独立成罪,除了“公共秩序”的

法益以外,很难再找到其他具有特殊性能够起到类型

化的因素和要件,而且“公共秩序”本身就非常模糊,

“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章节的具体犯罪

中也会得到侵犯。主观的东西确实比较难以查证,但

是任何一个犯罪都必须坚持主客观相一致的原则,都

必须考察主观方面,加强证据收集和审查技艺,对寻

衅滋事罪动机的证据考察能力能够起到一定的提升作用,寻衅动机和“寻衅滋事”一脉相承,要确定是

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